在私募股權(quán)投資中，投資者作為出資方往往不會參與公司的實際運營，因此產(chǎn)生了信息不對稱所帶來的風(fēng)險。
為保護投資者免受信息不對稱和其他風(fēng)險所帶來的不利影響，優(yōu)先權(quán)條款在風(fēng)險投資交易文件中被廣泛使用。
除了對風(fēng)險的規(guī)避外，優(yōu)先權(quán)條款還體現(xiàn)了私募股權(quán)投資者在作出投資決定時，對退出方案的設(shè)計。
本文旨在對私募股權(quán)投資中所涉及的13個優(yōu)先權(quán)條款進行解讀，使投融雙方更加了解優(yōu)先權(quán)條款的內(nèi)涵與外延，以期在交易實踐中更好地維護自身的權(quán)益。
快來一起看看吧~
一、優(yōu)先購買權(quán)
優(yōu)先購買權(quán)（Right of First Refusal）是指在投資人事先同意的前提下，如果公司的創(chuàng)始人或其他普通股股東擬向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其所持有的公司全部或部分股權(quán)，投資人在同等條件下享有優(yōu)先受讓全部或部分?jǐn)M出售股權(quán)的權(quán)利。其作用是對企業(yè)原始股東轉(zhuǎn)讓權(quán)利進行限制和制約，目的是為了最大限度地保護私募股權(quán)投資者的利益，以使得私募股權(quán)投資者可以享有有效的退出方式、參與收益可觀的交易，以及防止不必要或不受歡迎的股東進入企業(yè)。
一、法律依據(jù)
《中華人民共和國公司法》第71條規(guī)定：
“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。”
“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>
“經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。
“公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”
二、投資人股東享有優(yōu)先購買權(quán)的前提條件
1、出售股東為除公司投資人以外的其他股東，即創(chuàng)始人及其他持有普通股股權(quán)的股東，如員工持股平臺；
2、根據(jù)交易文件的約定，出售股東對外轉(zhuǎn)讓其所持有的公司股權(quán)已得到投資人股東批準(zhǔn)或同意；
3、主張優(yōu)先購買權(quán)的投資人股東表示同意在同等條件下購買股權(quán)?！巴葪l件”是指與公司以外受讓人受讓該股權(quán)同等的條件。“條件”包括股權(quán)轉(zhuǎn)讓的數(shù)量、價格、支付方式、履行期限等方面。條件不宜分割。
三、優(yōu)先購買權(quán)的除外情況
1、有限責(zé)任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時，其他股東無優(yōu)先購買權(quán)；
2、因執(zhí)行經(jīng)董事會通過的員工股權(quán)激勵計劃而可能導(dǎo)致的股權(quán)轉(zhuǎn)讓；
3、其他經(jīng)投資人或投資人董事事先明確書面同意的股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形。
另外，需要注意的是，公司章程可以排除股東的優(yōu)先購買權(quán)。
四、股東行使優(yōu)先購買權(quán)的程序
1、出售股東通知其他股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項
出售股東擬接受預(yù)期買方提出購買目標(biāo)股權(quán)的，其應(yīng)提前向公司及其他股東發(fā)出書面通知（“股東出售通知”）。該股東出售通知應(yīng)包括下述內(nèi)容：(i)預(yù)期買方的基本情況；(ii)擬出售給預(yù)期買方的目標(biāo)股權(quán)的數(shù)量；(iii)出售價格；以及(iv)關(guān)于所擬出售的所有重要條款和條件。
2、受讓股東行使優(yōu)先購買權(quán)
收到股東出售通知后，投資人股東可以向公司及出售股東發(fā)出書面通知（“行使優(yōu)先購買權(quán)通知”），表明其有意按照其持股比例及根據(jù)股東出售通知所列明的條款和條件對擬出售股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)的意愿。
此處需要注意優(yōu)先購買權(quán)的行使期限問題：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(四)》（以下簡稱“《公司法司法解釋四》”），受讓股東應(yīng)當(dāng)在收到通知后，在公司章程規(guī)定的行使期間內(nèi)提出購買請求；公司章程沒有規(guī)定行使期間或者規(guī)定不明確的，以通知確定的期間為準(zhǔn)，通知確定的期間短于三十日或者未明確行使期間的，行使期間為三十日。因此，一般在交易文件及章程中，股東應(yīng)就優(yōu)先購買權(quán)的行使期限進行明確約定。
五、對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與股東優(yōu)先購買權(quán)的沖突
1、股東仍可以行使優(yōu)先購買權(quán)：根據(jù)《公司法司法解釋四》，向公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)的，其他股東仍可以按照同等條件購買該轉(zhuǎn)讓股權(quán)。
2、對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同依然有效：股東以外的股權(quán)受讓人，因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而不能實現(xiàn)合同目的的，可以請求轉(zhuǎn)讓股東承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。股東或公司不能請求法院撤銷該對外股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或確認(rèn)該合同無效。
六、出讓股東在其他股東主張先買權(quán)后又拒絕出讓的處理
轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，在其他股東主張優(yōu)先購買權(quán)后又不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，其他股東無權(quán)強制要求轉(zhuǎn)讓股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但出售股東應(yīng)當(dāng)賠償其他股東合理的損失。
七、優(yōu)先購買權(quán)受侵害時的救濟途徑
根據(jù)《公司法司法解釋四》股東優(yōu)先購買權(quán)受到侵害時，可以向法院起訴來維護自己的合法權(quán)益，起訴條件如下：
1、轉(zhuǎn)讓股東未就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項征求其他股東意見，或者以欺詐、惡意串通等手段，損害其他股東優(yōu)先購買權(quán)；
2、非轉(zhuǎn)讓股東自知道或者應(yīng)當(dāng)知道行使優(yōu)先購買權(quán)的同等條件之日起三十日內(nèi)提出主張，或者自股權(quán)變更登記之日起一年內(nèi)提出。
八、私募股權(quán)投融資實踐中優(yōu)先購買權(quán)條款的具體適用
1、優(yōu)先購買權(quán)條款的常見表述
公司除投資人以外的其他股東（“出售股東”）擬向第三方（“預(yù)期買方”）出售其擁有的部分或全部股權(quán)（“擬出售股權(quán)”）時，投資人有權(quán)以同等條件及價格優(yōu)先購買全部或部分?jǐn)M出售股權(quán)。
轉(zhuǎn)讓股東就上述股權(quán)出售事宜應(yīng)提前15個工作日通知公司及投資人，投資人應(yīng)于5個工作日內(nèi)回復(fù)是否行使優(yōu)先購買權(quán)，如投資人未于上述期限內(nèi)回復(fù)轉(zhuǎn)讓股東，視為放棄行使本次優(yōu)先購買權(quán)。（注：具體期限根據(jù)各方協(xié)商確認(rèn)。）
2、投資人行使優(yōu)先購買權(quán)后對出售股東的限制
如果投資人及時地發(fā)出了行使優(yōu)先購買權(quán)通知，則：(i)出售股東不得進一步將擬出售股權(quán)出售予預(yù)期買方，并應(yīng)盡快向投資人轉(zhuǎn)讓該等擬出售股權(quán)；(ii)如存在享有優(yōu)先購買權(quán)的股東未足額購買其有權(quán)購買部分的目標(biāo)股權(quán)，在收到該等未足額購買通知后的5個工作日內(nèi)，已完全行使優(yōu)先購買權(quán)的投資人有權(quán)以同等條件購買該等未出售部分的目標(biāo)股權(quán)；且(iii)各方應(yīng)積極配合完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓所需的相關(guān)事項。
3、多位投資人擬行使優(yōu)先購買權(quán)的比例計算
計算方式一：
多位投資人擬行使優(yōu)先購買權(quán)的，每位投資人依據(jù)其在股東出售通知日所擁有的股權(quán)/股份數(shù)額占所有擬行使優(yōu)先購買權(quán)的投資人所擁有的股權(quán)/股份數(shù)額之和的百分比購買相應(yīng)的擬出售股權(quán)。
計算方式二：
將擬出售股權(quán)在各投資人之間按照股東出售通知發(fā)出當(dāng)日各投資人的持股比例進行分配。即每一名投資人有權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)的擬出售股權(quán)數(shù)量（簡稱“優(yōu)先購買份額”）應(yīng)為出售股東擬出售股權(quán)總數(shù)乘以一個分?jǐn)?shù)，該分?jǐn)?shù)的分子為該名投資人屆時持有的公司注冊資本總額，該分?jǐn)?shù)的分母為所有投資人股東屆時持有的公司注冊資本總額。
若任何投資人放棄行使優(yōu)先購買權(quán)或未能完全購買其優(yōu)先購買份額，則已經(jīng)完全購買其優(yōu)先購買份額的投資人（簡稱“優(yōu)先購買行權(quán)投資人”）有權(quán)對剩余部分的擬出售股權(quán)（簡稱“剩余擬出售股權(quán)”）進行二次購買（簡稱“二次購買權(quán)”）。決定二次購買的優(yōu)先購買行權(quán)投資人以下簡稱“二次購買投資人”。
（x）若各二次購買投資人擬二次購買的股權(quán)總數(shù)低于剩余擬出售股權(quán)總數(shù)，則每一名二次購買投資人有權(quán)二次購買的剩余擬出售股權(quán)數(shù)量應(yīng)為該二次購買投資人在二次購買承諾中承諾的二次購買股權(quán)數(shù)量；
（y）若各二次購買投資人擬二次購買的股權(quán)總數(shù)超過剩余擬出售股權(quán)總數(shù)，則每一名二次購買投資人有權(quán)二次購買的剩余擬出售股權(quán)數(shù)量應(yīng)為剩余擬出售股權(quán)總數(shù)乘以一個分?jǐn)?shù)，該分?jǐn)?shù)的分子為該二次購買投資人在二次購買承諾中承諾的二次購買股權(quán)數(shù)量，該分?jǐn)?shù)的分母為全體二次購買投資人在二次購買承諾中承諾的二次購買股權(quán)總數(shù)量。
具體的計算方式需要根據(jù)項目的具體情況進行約定。
4、投資人轉(zhuǎn)股限制
投資人向其關(guān)聯(lián)方或任何其他第三方轉(zhuǎn)讓其在公司中持有的股權(quán)（除向公司競爭對手直接進行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓外，該轉(zhuǎn)讓受限于公司實際控制人的事先書面同意），不受任何限制。在上述情形下，一般投資人會要求公司其他股東無條件地預(yù)先給予法律要求的同意并放棄優(yōu)先購買權(quán)。
二、優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)
股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)（Right of First Offer）是指公司在發(fā)行新股時，投資方作為原始股東可以按照原持有的股份數(shù)量的一定比例優(yōu)先于他人進行認(rèn)購股權(quán)的權(quán)利。
一、法律依據(jù)
《中華人民共和國公司法》第34條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外?！?/p>
二、設(shè)定優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的原因
在有限責(zé)任公司中規(guī)定股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)，主要是為了維護有限公司的人合性，保護股東的既有法律地位。
1、保護股東的比例性利益。向股東賦予新股優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)是按照原有股東持股比例進行分配，防止股權(quán)被稀釋。如果公司增資時，不賦予股東優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，原有股東的股權(quán)比例將會被稀釋，不但會影響其財產(chǎn)性權(quán)利，而且會影響其非財產(chǎn)性權(quán)利，例如可能會喪失董事會原有席位，不能有效地參與公司日常治理，打擊原有股東投資積極性。
2、保護中小股東權(quán)益。為了保護中小股東的弱勢地位，需要賦予中小股東新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，以此來制約大股東通過認(rèn)購新股來強化其控股地位的目的。
3、提高公司融資效率。通過將新股分配給原股東，可以免去對新股東盡職調(diào)查的時間，提高融資效率；對股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的時間限制，可以督促股東及時行使權(quán)利，提高公司整體融資效率。
三、股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的行使
1、原則
公司應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，在公司需要增加資本時，公司有義務(wù)將該權(quán)利及相關(guān)內(nèi)容通知公司股東，從而保障公司股東能夠及時行使優(yōu)先購買權(quán)。
2、例外
（1）公司章程另有規(guī)定的除外，即公司章程可以排除股東的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。
（2）根據(jù)《公司法》第34條第二款“全體股東約定不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”，故公司為籌資或為了其他公司利益，在客觀合理的基礎(chǔ)上按照股東平等原則，依照合法程序，可以由股東大會以特別多數(shù)決議排除優(yōu)先購買權(quán)。
四、股東行使優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的限制
1、行使期限
我國《公司法》及相關(guān)法律沒有對優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的時效作出規(guī)定，但根據(jù)最高法院的公報案例，股東行使優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)應(yīng)有時間限制，“股東優(yōu)先認(rèn)繳公司新增資本的權(quán)利屬于形成權(quán)，為維護交易安全和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)在一定合理期間內(nèi)行使”，若股東得知公司擬發(fā)行新股后未作出行使優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的意思表示，且在公司將新股增發(fā)給新股東時未表示反對，則認(rèn)為原股東放棄了優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)。
2、優(yōu)先認(rèn)繳出資比例的限制
原則上，股東對新增資本的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)不能超出原持股比例。如果超出原持股比例，則會損害其他股東的利益，不符合優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的立法目的。
五、優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的分類
1、法定優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)
即前文所述《公司法》第34條對股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的規(guī)定。
法定優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)中股東權(quán)限：在公司進行新一輪增資時，投資方法定的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)權(quán)限為該投資方實繳增資額（計入注冊資本的部分）占公司總實收資本的比例。例如，公司注冊資本為人民幣1000萬元，投資方的認(rèn)繳出資額為50萬元，在公司新增資本時，公司實收資本為50萬元，投資方的實繳出資為50萬元（即其他股東均尚未實繳出資），則此時投資方的實繳出資比例為100%，投資方對于公司的全部新增資本享有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。
2、約定優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)
（1）Pro rata優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)
Pro rata優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)指投資協(xié)議所約定的投資方按照持股比例享有的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)，此處持股比例是指在公司擬進行的增資前，投資人享有的公司股權(quán)比例。
（2）Super pro rata優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)
持有Super pro rata優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)的投資方在后續(xù)輪次融資時有權(quán)按照投資人之間的持股比例（即投資人所持有的公司注冊資本金數(shù)額占所有投資人持有的公司注冊資本金數(shù)額之和的百分比）優(yōu)先認(rèn)繳公司新增注冊資本。
（3）絕對優(yōu)先的優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)
在投資人較為強勢的交易中，投資人可能會要求絕對優(yōu)先的
