“撤三”條款中的商標(biāo)使用主體問題

（文章來源：《中國知識產(chǎn)權(quán)報》 作者：臧寶清，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會）

近年來，于立法和執(zhí)法及司法實(shí)務(wù)中商標(biāo)使用在案件事實(shí)考量中權(quán)重不斷加大的趨勢相協(xié)調(diào)，商標(biāo)撤銷3年不使用商標(biāo)制度也受到了更多的關(guān)注。在商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)中，確立了以“公開真實(shí)合法”為核心的使用標(biāo)準(zhǔn)，人民法院在司法實(shí)踐中也逐漸發(fā)展出一系列商標(biāo)維持權(quán)利性使用要求。由于法律規(guī)定和有關(guān)審理標(biāo)準(zhǔn)均較為原則，商標(biāo)確權(quán)實(shí)務(wù)中這一條款的適用在具體規(guī)則上不甚明確，隨著實(shí)踐發(fā)展也出現(xiàn)了各種各樣的爭議和問題。

商標(biāo)使用的主體問題是撤銷3年不使用案件中爭議最少的問題，但意見的相對統(tǒng)一也經(jīng)歷了一個發(fā)展過程。關(guān)于使用主體的法律規(guī)定較為明確，現(xiàn)行商標(biāo)法實(shí)施條例第六十六條第二款規(guī)定：“前款所稱使用的證據(jù)材料，包括材料?！睋Q言之，根據(jù)現(xiàn)行商標(biāo)法實(shí)施條例的規(guī)定，商標(biāo)撤銷3年不使用程序中所認(rèn)可的商標(biāo)使用人包括商標(biāo)注冊人和被許可人。

注冊人的使用

實(shí)踐中，注冊人對商標(biāo)的使用是最常見最普通的使用?！?a href=news-list.php?word=%E5%95%86%E6%A0%87 target=_target>商標(biāo)注冊人”是一個廣義的概念，既包括通過申請注冊程序取得注冊商標(biāo)專用權(quán)的原始注冊人，也包括通過受讓、繼承等方式取得注冊商標(biāo)專用權(quán)的繼受注冊人。

復(fù)審商標(biāo)轉(zhuǎn)讓后，受讓人成為“商標(biāo)注冊人”，其使用商標(biāo)也是法律所認(rèn)可的。實(shí)踐中出現(xiàn)過商標(biāo)非法轉(zhuǎn)讓被撤銷后“受讓人”的使用不被承認(rèn)的案件。在第767897號“費(fèi)雷FEILEI及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，因商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為被國家工商行政管理總局商標(biāo)局依據(jù)人民法院判決撤銷，故認(rèn)定涉案的3年期間，“受讓人”的使用行為無效，復(fù)審商標(biāo)予以撤銷。該案轉(zhuǎn)讓手續(xù)是受讓人通過偽造公章欺騙主管機(jī)關(guān)的方式辦理的，“受讓人”違反了法律的禁止性規(guī)定，其使用行為既違背真正的商標(biāo)權(quán)人的意志，也不能正確地標(biāo)示商品來源，故不能被視作維持商標(biāo)注冊的有效使用。

被許可人的使用

許可使用作為商標(biāo)權(quán)權(quán)能實(shí)現(xiàn)的重要形式之一，在經(jīng)濟(jì)生活中日益普遍。被許可人經(jīng)授權(quán)獲得商標(biāo)使用權(quán)，其使用行為無疑也是法律所承認(rèn)和保護(hù)的使用。在商標(biāo)撤銷3年不使用案件中，關(guān)于被許可人使用問題主要集中在以下幾點(diǎn)：

第一，無書面許可協(xié)議的許可。包括始終無書面許可協(xié)議、口頭許可、事后簽訂書面許可協(xié)議、書面許可協(xié)議存疑等情形。在無書面許可協(xié)議的情況下使用效力的認(rèn)定問題在較早期的評審訴訟案件中較為集中，許多復(fù)審決定和判決認(rèn)為無書面許可合同的使用應(yīng)視為未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的使用，不能作為商標(biāo)使用的有效證據(jù)。如在第3202957號“NYCIL”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，人民法院認(rèn)定對帶有復(fù)審商標(biāo)的產(chǎn)品進(jìn)行了銷售，但在簽訂采購合同時，被許可人還沒有取得對復(fù)審商標(biāo)的使用許可，證據(jù)間在時間上相沖突，不能形成一個完整的證據(jù)鏈，故不能認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)實(shí)際使用。在第634764號“MANGO”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，因許可合同真實(shí)性存疑，故人民法院判決認(rèn)定使用不具有合法有效的授權(quán)來源，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的許可對于注冊商標(biāo)的使用不屬于商標(biāo)權(quán)人控制下的使用。但實(shí)踐中也有很多相反的認(rèn)定，如在第875969號“現(xiàn)代”商標(biāo)復(fù)審案中，涉案使用許可合同時間晚于使用證據(jù)顯示時間，但鑒于雙方使用許可關(guān)系真實(shí)存在（在后簽訂了商標(biāo)管理使用合同），故許可人的使用視為獲得追認(rèn)。許可關(guān)系的成立，并不以書面形式為限，口頭形式和其他形式的合同亦屬合法。因此，只要能確認(rèn)許可關(guān)系的存在，應(yīng)對這種許可下的使用予以認(rèn)可，而不必拘泥于合同的具體形式。

第二，注冊人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的許可使用。注冊人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其主體資格仍然存在，依法具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，其所進(jìn)行的商標(biāo)許可等民事行為應(yīng)為有效民事行為。在第313758號“三得利SDL及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（下稱商評委）認(rèn)定企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，雖具有法人主體資格，但依法應(yīng)停止經(jīng)營活動，故商標(biāo)許可行為明顯違反相關(guān)法律，“被許可人”的使用不屬合法使用，法院判決持相反觀點(diǎn)，認(rèn)可許可行為的有效性。

第三，再許可的使用。在第738354號“康王”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，云南滇虹藥業(yè)集團(tuán)股份有限公司（下稱云南滇虹公司）為復(fù)審商標(biāo)的被許可人，在其與商標(biāo)權(quán)人的許可合同中約定復(fù)審商標(biāo)不得再許可他人使用，后云南滇虹公司從商標(biāo)權(quán)人處受讓復(fù)審商標(biāo)，商評委認(rèn)定云南滇虹公司授權(quán)昆明滇虹藥業(yè)有限公司（下稱昆明滇虹公司）使用復(fù)審商標(biāo)的行為，在并未遭到商標(biāo)權(quán)利人反對的情況下，應(yīng)視為有效使用。一審法院認(rèn)為在涉案時間段內(nèi)，云南滇虹公司僅有復(fù)審商標(biāo)使用權(quán)且不得許可他人使用，故昆明滇虹公司不能根據(jù)云南滇虹公司的再許可取得復(fù)審商標(biāo)使用權(quán)，因此昆明滇虹公司的使用行為不能認(rèn)為是云南滇虹公司的使用行為，進(jìn)而認(rèn)定使用行為無效。相反，如果按照許可合同，被許可人有權(quán)許可他人使用，則再被許可人的使用具有了合法的權(quán)利來源，其使用效力也是受到法律保護(hù)的。

侵權(quán)人的使用

還有一種較為特殊的情形，即侵權(quán)人的使用行為應(yīng)否視作商標(biāo)的有效使用。在第1483721號“莎芬娜SEPHORA及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案件中，商標(biāo)注冊人提交了有關(guān)購買侵犯其商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品的證據(jù)保全公證書作為商標(biāo)的使用證據(jù)，評審決定認(rèn)為該證據(jù)所示之商標(biāo)的使用系侵權(quán)使用，不能作為復(fù)審商標(biāo)合法使用的證據(jù)。商標(biāo)的使用須有真實(shí)的使用意圖且是“用于識別商品來源的行為”，侵權(quán)的使用體現(xiàn)的使用意圖是侵權(quán)人的意圖而非真正權(quán)利人的意圖，割裂了商標(biāo)和商品真正來源的關(guān)系，標(biāo)識了錯誤的來源，故其效力不應(yīng)得到承認(rèn)。

與該問題相關(guān)的一個問題是，在指定期間的無權(quán)使用，能否經(jīng)商標(biāo)注冊人事后追認(rèn)從而獲得合法性，實(shí)踐中有不同的認(rèn)識：一種觀點(diǎn)認(rèn)可進(jìn)行事后追認(rèn)；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為商標(biāo)使用行為必須有商標(biāo)權(quán)人的使用意圖，這種意圖不能事后形成。

關(guān)于無權(quán)使用，筆者認(rèn)為應(yīng)該區(qū)分具體情況，前述“康王”案昆明滇虹公司的使用實(shí)際上是無權(quán)使用，后經(jīng)權(quán)利人的默許，其使用行為得到承認(rèn)。其他的情形如權(quán)利人雖然未對無權(quán)使用人的行為表態(tài)，但其在商標(biāo)撤銷3年不使用程序中將無權(quán)使用人的證據(jù)作為自己的使用證據(jù)提交，也應(yīng)該認(rèn)為該種使用屬于“其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用”。但如果權(quán)利人知悉該無權(quán)使用情況后，明確表示反對的，則該無權(quán)使用實(shí)際上是侵權(quán)使用。侵權(quán)使用的行為不能通過事后追認(rèn)獲得合法性，理由在于侵權(quán)違反了法律禁止性規(guī)定，而且侵權(quán)使用行為一經(jīng)成立，其關(guān)于商標(biāo)和商品之間的錯誤聯(lián)系即已經(jīng)客觀存在，事后的追認(rèn)并不能單方面改變已經(jīng)形成的錯誤事實(shí)狀態(tài)。前述“莎芬娜SEPHORA及圖”商標(biāo)撤銷復(fù)審案中，權(quán)利人通過公證的方式對他人的侵權(quán)使用進(jìn)行取證，其后又以該證據(jù)主張復(fù)審商標(biāo)的實(shí)際使用，其主張應(yīng)不予支持。

綜上，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場競爭的加劇，商標(biāo)作為一種重要的無形資產(chǎn)和競爭工具，其作用發(fā)揮方式在不斷發(fā)生變化，在商標(biāo)使用主體上也呈現(xiàn)出擴(kuò)大化的趨勢。對于商標(biāo)維持注冊性使用中適格主體的認(rèn)定，關(guān)乎商標(biāo)注冊人的合法權(quán)利和商標(biāo)撤銷3年不使用制度作用的發(fā)揮。在承認(rèn)商標(biāo)使用主體多元化發(fā)展趨勢的同時，應(yīng)從商標(biāo)撤銷3年不使用條款的立法目的出發(fā)，將“不違背商標(biāo)權(quán)人意志”作為商標(biāo)使用主體的底線。

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